单纯从法律文字上看，中国在立法的严格程度与西方国家相比，是更严格还是更宽松?

十年前，一位大牛说，我国的法考，当时还叫司法考试，它的难度，仅仅是二战前日本司法考试的难度。面对当时每年10%上下的通过率，听到这个，大家都颇感吃惊：原来我们和日本之间，有70年的差距。

当时有一部大火的日本电视剧《Legal High》，其中吹捧主人公聪明的一点，就是他一次就通过了日本的法考。而且说到这个事迹时，其他人都面露惊诧。想必日本的法考通过率真的如大牛所说，只有2~3%。这样想来，生在法制不健全的国家，还算是幸运的。

从那以后，特别是工作后，越来越觉得，我国的法治是真的不健全，而且体现在方方面面。不仅是为人诟病的执法方面（当然经过多轮改革后，执法现状已经大幅改善），在纯搞文字工作的立法方面，其质量也明显不如西方老牌发达国家。

如97刑法，虽然反复修改完善，但与别国仍有相当大的差距。其中的一个常见罪名，强奸罪，我国的刑法规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”

美国加州的刑法则是

虽然我国是有十四亿人口、人才辈出的泱泱大国，但比不过美国的一个州。从内容的完善程度看，我国刑法明显不如美国加州的刑法。在强奸罪中只规定了暴力胁迫的情形，而加州刑法则列明犯罪的本质与具体的七种情形，而且明确规定夫妻关系除外。如果我国作了类似规定就不会有现在的如婚内强奸等各种奇葩争论。当然我国的奸淫幼女的情形，美国加州没有规定，这一点对方没法比。

由于我国的强奸罪规定过于简略，在司法实践中，没法直接适用，必须要加以明确。所以，最高法院、最高检察院和公安部经常针对具体的罪名作相应的解释。有些解释与外国的律法过于相似，不得不让人怀疑这个解释的来源，是不是照抄外国的法律。所以，不要说去外国学法律没用，那是你还没有到相应的级别。

虽然有解释，但有时候仍没有办法解决立法粗糙的问题。像是松垮的地基上，很难建立起雄伟的高楼大厦。如强奸罪被解释为侵犯性自主权的犯罪，但是法律明文限定对象是妇女，也就是按照这个解释会得出男性没有性自主权，法律不予保护，这种明显错误的结论。

立法简略，存在大量的简单罪状、空白罪状，导致法律缺乏可操作性，这给了执法部门巨大的空间，也造成了实际执法人员办案高度依赖上级部委的解释与实施细则文件。如果没有文件，那么就会产生较大争议。这导致我国庭审出现了一种独特现象，律师往往大谈法律构成和法律的解释问题，而不是事实问题证据问题。像是虚开增值税专用发票罪，律师和检察官往往争论，入罪要不要求有导致税款流失的后果，而不是谈具体的虚开数额用途。在庭审中，事实反而成了一个次要的问题，法律解释才是主要问题。这样，庭审变成法学论坛，控辩双方都变身法学大师，大谈各种法律解释手段。大部分情况是，有权的解释起来，说服力要比没权的，强得多。

对行政机关的高度依赖，同时导致了另一个我国特有的现象，口袋罪。有些罪名的具体适用情形不清楚，实际中成了一个口袋，收进了各种类型的活动。知名的口袋罪有非法经营罪、寻衅滋事、危险方法危害公共安全罪等。像是著名的王力军案，原本非法经营罪没有规定未经登记的个人收购粮食构成犯罪，但是实践中被纳入口袋，认定为犯罪。幸好他赶上了我国粮食流通领域改革的契机，最后取得无罪判决。

立法粗糙的情况不仅仅是在刑法领域存在，还出现在各个部门法。我国最近在修改体育法，以前全国政协委员、原北京体育大学党委书记杨桦对体育法有过评价，“现行体育法立法的语言模糊、立法内容缺失、配套立法无力，很多条款指导性过空，多为口号、呼吁或宣言性的提倡，全文有56处‘应当’，并且内容上缺乏具体可行的方法和操作程序。”

说到底，我国现在的人才现状，不足以维持一个强大的、世事洞明、能够克服利益集团阻力一往无前的立法机关。

比如某人大代表曾宣称只有社会主义国家才有养老金。像是这样的人大代表，其见识和责任心，怎么可能进行高质量的立法。

另外，大量的法律学者，他们的知识水平能否指导立法，也值得怀疑。比如前段时间被高度关注的收买被拐妇女罪。罗翔教授的理论观点无非是收买被拐妇女的量刑甚至不如收买一些野生动物重，一个大活人的权益甚至不如花鸟，会让人对法律绝望。并由此提出了加重刑罚的建议。

这就是典型的重刑主义。

不管遇到什么问题，就是刑不刑，或者重刑不重刑。相比于美国立法手段的花样翻新，我国的学者真的是水平太低。从其他学者与罗翔的争论中，可以看出，基本都是在刑法条文里斗来斗去。连刑事立法需要的基本的犯罪学知识都没有用到。

不管是古典派犯罪学（贝卡利亚），还是实证派犯罪学（龙勃罗梭、菲利、李斯特），怎么也得分析一下犯罪因素吧。刑法是为了减少犯罪，不是单纯的求个痛快。

但可悲的是，重刑主义不仅没有停在刑法领域，而且不断地向外攻城略地，开始影响其他部门法。大量的经济法和行政法，这几年开始大幅的增加罚款数额，也没有考虑调查社会公众是否能够承受。在杭州方林富炒货店案中，因其违法广告法，依照法律最低罚款数额20万，但即使是最低数额仍明显超出了的过罚相当的界线。

这说明学者在象牙塔里呆久了，脱离实际，对民间生活疾苦毫不了解。

这样的整体环境下，中央没法进行实操性的立法，大量的法律停留在大喊口号，宣言性立法的状态。那些要求破除阻力，进行利益整合的高难度立法，就更难了。像是房地产税，十多年，从试点回到试点，至今没有下文。

来个合订本的合订本。

从文字上看，我国法律有几个主要特点：

一是惜字如金，能不解释就不解释，默认大家都能领会其精神。

有些确实可以领会，有些则完全无法理解，例如《治安管理处罚法》二十六条第四项“其他寻衅滋事行为”，你根本捉摸不透啥是寻衅滋事。

至于能够领会精神的那部分，最典型的就是一个经典问题：执行死刑的法警是否犯故意杀人罪？

日本刑法中有明确规定，出于法令或正当业务的行为，不予处罚（法令又は正当な業務による行為は、罰しない），因此日本的警察并不会受到处罚。

但中国法律中并无类似规定。一些法律专业人士会援引“违法阻却事由”之类的说法，但这些都只停留在法学理论上，并没有变成白纸黑字的法律条文。因此严格按照法律条文来看，我国的死刑执行者也犯了故意杀人罪，当受处罚。

法警当然不应该受处罚，你不写出来大家也都能领会。但那种心领神会绝不是法治。

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二是爱喊口号，法律中充斥着根本不可能执行的条款，美其名曰“提倡性条款”，例如《教育法》第四十四条

受教育者应当履行下列义务：
（一）遵守法律、法规；
（二）遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯；
（三）努力学习，完成规定的学习任务；
（四）遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。

提倡性条款在其他国家（至少在日本）也存在，但都是对国家、社会、公职人员提出的要求，没有给普通公民增加这种难以履行的义务的。

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三是某些条款极度严苛，到了不违法就无法正常生活的程度。例如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条：

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